论我国电子商务立法原则
论我国电子商务立法原则（精选6篇）
论我国电子商务立法原则 第1篇
2009—2010下半学期国际贸易法专题课程论文
国际贸易下我国电子商务的立法原则综述
指导老师：王远均 姓
名：吴娟
学
号：209120222033
2010-6-10 国际贸易下我国电子商务的立法原则综述
摘要：置于国际贸易的大环境下，电子商务的发展与变化对各国的法律体系都带来了巨大的影响，原有的法律规范也很难再适应新的发展趋势，国际法律体系也面临着变革的重要挑战。而信息技术的不断进步，必然会对国际、国内的交易市场产生不间歇的冲击。有关电子商务的立法在世界范围内如火如茶的展开了，虽然一直处于不断变化的过程中，但有关的立法原则却得到较为普遍的统一，为我国电子商务的立法带来了一个极好的发展机遇与指导作用。
关键词：国际贸易
电子商务
立法原则
目 录
前言...............................................................................................................................1 1我国电子商务的立法现状........................................................................................2 2各国、各地区关于电子商务的立法原则................................................................3
2.1促进与规范原则............................................................................................................................3 2.2非歧视性原则................................................................................................................................3 2.3当事人意思自治原则....................................................................................................................4 2.4一致性原则....................................................................................................................................4
3我国电子商务的立法原则........................................................................................5
3.1预防性原则....................................................................................................................................5 3.2协调一致性原则............................................................................................................................6 3.3动态灵活性原则............................................................................................................................6 3.4有效整合原则................................................................................................................................7 3.5指导为辅的原则............................................................................................................................7
4结论............................................................................................................................8 参考文献：...................................................................................................................8
前言
电子商务的兴起，使整个世界经济呈现出另一个崭新的局面。新型的商业模式、多样化的营销模式、多元化的企业战略等正逐步侵入各国市场。交易双方的权利义务关系也随之发生重大转变，传统的法律规范无法再完全适应现阶段电子商务行为的产生与发展。各国、各地区也纷纷就电子商务下，交易各方的有关贸易的关系做出新的立法规范。基于各国在经济基础、文化底蕴、信息技术等各方面的差异，关于电子商务的法律法规也千差万别，但就其立法原则上来说，发达国家的实践，对我国电子商务的立法却有极为有力的参考和借鉴意义。
1我国电子商务的立法现状
现阶段我国涉及国际贸易的国内法主要有：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民国和国海关法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国仲裁法》、《电子签名法》分别对货物买卖、货物运输、货款支付、对外贸易、海关监管、商品检验、国际仲裁、电子商务的电子签名进行了相关规定。
此外，我国也颁布了一些涉及电子商务的行政管理法规，如《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《互联网络域名注册暂行管理办法》及其实施细则《公众多媒体通讯管理办法》、《金融计算机信息系统安全保护工作暂行规定》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《网上银行业务管理暂行办法》等①。但是所有的管理法规都是针对局部而做出的相关规范，而且法律效力极为有限，仅大珠小珠落玉盘的景象，无系统性。
对于电子商务方面主要也依赖于以上各法的规定，并无独立、完整的专门立法。主要受我国现今电子商务的发展现状的影响，诸多关于电子商务的法律问题还未曝露，这对于新的专门性的立法还未提出紧迫的要求。与发达国家相比，受信息技术的限制，我国电子商务起步较晚。有关电子商务的实践活动，也还处于寻觅阶段，很多在发达国家电子商务贸易中呈现出来的核心问题，在我国还未受至关注，甚至还未意识到。但是，伴随着国际电子商务的发展，以及我国在电子商务方面的进一步深入，我国有关电子商务的立法劣势会越来越明显，在国际电子商务贸易中体现出来的势态也会越发的严峻，加之法律规范效果的滞后性，对于我国整个国际贸易都会有极大的消积影响。
因此，我国应提前树立立法意识，从我国的基本国情出发，充分借鉴发达国家在不同发展阶段的立法实践，逐步建立健全我国电子商务立法规范，而这对于我国电子商务立法及国际贸易都有着极为重要的推动意义。
① 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.2各国、各地区关于电子商务的立法原则
2.1促进与规范原则
有关电子商务的立法规范的根本宗旨是要促进电子商务的发展，保障活动主体的合法权利，并规范其相关义务。通过规范的行为来推动电子商务活动的有序展开。规范是促进的基础，促进加强规范。促进原则是目的，而规范原则是实现促进原则的手段。两者相互依存，互为基础。法应贯彻鼓励、促进和引导原则。从美国“全球电子商务政策框架”、欧盟“电子商务指令”、“电子签名统一框架”、经合组织(OECD)“全球电子商务行动计划”(1998)、西方八国“全球信息社会冲绳宪章”(2000)、韩国“电子商务基本法”等有关立法政策来看，基本上都是坚持这一立法原则的。①
2.2非歧视性原则
主要体现在两个方面，其一是对于技术的非歧视性原则，其二是对于交易双方意思表示的表现形式的非歧视性原则。也有学者将其定义为中性原则，认为中性原则才是电子商务立法区别于其他立法的所独有的基本原则，并可从两个方面来诠释:技术中性和媒体中性。②两种观点的本质一致的。
前者主要是指在电子商务的法律体系中包容有关的技术规范，使其成为技术规范型的法律规范；在具体的法律规范中排除技术的影响，以保证国家法律的公平、公正和效率；在相应的法律环境建设中为技术的发展预留空间，以保证国家法律的稳定性和有效性。在具体的立法活动中，这一原则主要表现为不在法律规定中通过指定、确认等等形式或手段将某一技术特定化，并以此作为整个交易制度和法律制度的基础，而在实质上却歧视或排斥了其他的同类技术。3如电子签名、数据电文等。如此一来，便给予了不同技术水平下各国公平的交易地位，确保交易的顺利进行。
后者主要基于电子商务区别于传统交易的特性，导致的其在原有的法律规范中的相对弱势而提出的。在电子商务环境下，如果任何一种电子信息的使用所产生的最终结果，都是当事人的真实意思表示，且与使用传统的手段和方法产生的 ①② 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期.刘满达.电子商务立法：原则、模式与价值取向[J].南京经济学院学报，2001年第5期.3 蒋波.论国际电子商务法律规范的主流原则[M].政治与法律，2002年第3期.结果具有同等的作用，那么二者应该享有同等的法律效力，虽然二者在表现当事人真实意思上采用的方式或形式有较大的差异。在实践中主要体现于电子合同与书面合同具有同等效力的规范上。《联合国国际合同使用电子通信公约》指出电子合同本质还是合同，是合同的一种特殊表现形式，其特殊性表现在记载当事情人意思表示的方式或形式发生了变化。只有将电子合同与传统的书面合同等同起来，赋予其同等的法律效力，才能使整个电子商务活动持续往下。电子合同是电子商务中交易双方权利义务的主要体现形，如若排除了其法律效力则从根本上阻碍了电子商务活动的进行。
2.3当事人意思自治原则
指电子商务活动中，当事人有权自行选择相关的法律规范进行权利义务的限定及调解，而法院将对其予以尊重。《联合国国际合同使用电子通信公约》对当事人意思自治规定了合同自由原则，允许当事情人排除公约的适用或废止任何条款的效力，但当事人意思自汉不允许当事人排除国内立法中公共政策的法律强制要求。而且当事人自治原则，也是传统商务中的一个重要原则，其根本目的是要保护当事人的合法权利以及根本利益。
2.4一致性原则
国际贸易中有关电子商务的立法主要是基于联合国国际贸易法委员会的相关规范。1996年联合国国际贸易法委员会颁发了《电子商务示范法》法律示范文本，受到各缔结国的普遍肯定。此后，联合国国际贸易法委员会又针对电子签名出台了关于电子签名的“指令”，用以解决国际电子商务活动中电子签名的矛盾与冲突，也得到各国的支持。2006年中国签署《联合国国际合同使用电子通信公约》，据统计共有100多个国家先后签署该公约，虽然目前该公约还未正式生效。通过以上各点不难了解，国内关于电子商务的立法应该最大程度的遵循国际立法，建立并维护这样一个统一的法律规范。
赵秀文.国际贸易法专题研究[J].中国人民大学出版社.3我国电子商务的立法原则
基于目前我国电子商务的发展进程，以及国际上有关电子商务的立法规范，我国在电子商务的立法方面的突破点，是有据可依、有方可寻的。但最为重要的是事先确定本国的立法原则，或是指导思想，在此指导下开展本国的立法活动。总体而言，我国的电子商务立法，应立足本国的基本国情，放眼国际立法实践，在遵循缔结规则的基础上，本着平等互利、共同发展的总体思路，最大限度地保障本国经济利益。
3.1预防性原则
预防性原则是从保护本国电子商务的目的出发，以立法预防他国凭借自身立法的完备性，同时利用我国立法的空档，进行不对等的交易的原则。有学者将其定义为战略性原则，认为我国网络通信技术起步较晚，无论在电子商务实践，还是在立法与司法研究方面，都远远落后于发达国家，为保护我国电子商务发展，应从战略发展的角度来考虑电子商务立法。①也有学者就定义为先进性原则，又可称之为超前性原则，电子商务涉及到软件及系统开发、远程金触服务、网络结算、电子货币、关税与税收、知识产权保护、个人隐私保护。电子单证和电子证据、认证机构、网络服务商等一系列新的领城。我们在对电子商务进行立法时必须追踪电子商务的最新发展，对可能出现的新领域、新问题、新主体都要作出原则性、概括性、前瞻性的规定.以保持法律的连续和稳定。②
世界范围内有关电子商务的立法活动，从电子商务产生以来就从未停歇过，仅在2001年各国有关电子商务的专门立法就有200多部。我国的电子商务立法应该以全球化为视角，树立战略性的立法思想，充分借鉴其它各国电子商务发展的实践经验，分析本国电子商务的发展趋势，在此基础上确立本国相关法律法规范的前瞻性，尽快的完善本国的相关法律体系，以改变在国际电子商务中的被动状态。
① 周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.② 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.3.2协调一致性原则
虽然国际法律规范普遍，尊重当事人的意思自治，但是在国际电子商务中，各国的矛盾比传统的交易更加频繁，有其自身的特殊性，更需要一个统一协调机制进行调解。
陈满生、张春华认为协调一致原则要求立法途径与我国经济发展协调一致，与国内外立法发展协调一致。①一方面，电子商务立法途径应该与我国经济发展协调一致。有人认为先着手综合立法，形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则，这是国际上目前普遍的做法，也应当是我国目前较好的立法选择。②另一方面，立法要与国外立法发展协调一致。刘德良认为电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种新的利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对电子商务的管辖权之间的利益冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系。③
但并非使本国的相关法律规范与之完全一致，对于涉及本国国家安全、国计民生、公共利益等方面的规范，应该从本国的自身利益出发予以维护。
3.3动态灵活性原则
正如其前所说，电子信息技术的进步，必然会导致电子商务的进一步改革，目前我国电子商务还处于不断完善与发展阶级，新的挑战随时会出现，原有的法律体系也并不能完全能适应新的问题，加之法律规范的滞后性，所以保持立法的动态性与灵活性尤其重要。韩鹰提出灵活性原则要求我们从本国的实际情况出发，在与国际接轨的同时保留鲜明的民族特性。把鼓励和发展电子商务作为立法的前提，适度规范、留有空间、利于发展。④我国在考虑电子商务法律框架的时候，一方面应有一定的超前性，另一方面也应留有余地，以便适应电子商务发展的各种新情况。同时，应尽量通过修改法律和颁布司法解释的方法来解决电子商务立法问题，这样既可以维护法制的稳定性，也可以适应具体法律问题技术周期短、发展快的实际情况。
因此，通过整个法律构架的建立，再在恰当的时机加入具体立法的细化，来 陈满生，张春华.论WTO背景下我国电子商务立法原则[J].今日南国(理论创新版)，2008年04期.杨坚争.电子商务法教程[M].高等教育出版社，2001年.③ 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期.④ 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.①② 6 保持整个法律体系的动态灵活性，是同时应对国内发展变化与国际发展变化的最直接有效的方法。
3.4有效整合原则
对于电子商务的立法，国内有相关的行政管理法例与实施细则，以及部分与电子交易实践具体相关的法委规范，建立一个完整的法律体系，需要将以上各方面的法律法规有机的整合起来，这是一个追求效率的过程。即使是制定新的法律规范也应基于已有地法律规范的基础之上，对其进行进一步的细化与完善。必要时应废止原有的法令中不适用的相关条文，避免法条之间的相互冲突。
我国的电子商务无论在规模上或增长速度上都远远落后于发达国家，其原因之一就是法律没有重视效益原则对电子商务发展的促进作用。确立有效整合原则，“最大限度地降低电子商务的交易成本，合理分配权利义务以达到社会资源最优化配置，成为我国对电子商务进行法律规治所必须遵守的原则”①。
3.5指导为辅的原则
法律法规的制定，从本质上说是采用强制性的手段对电子商务的相关活动进行规范。虽说法网恢恢，疏而不漏，但是却要经历时间的验证。而依托信息技术的电子商务活动每一分每一秒都会有所不同，产生的后果也会受时间的影响而不同，况且没有任何一部法律是毫无瑕疵的。因此仅仅依靠法律规范影响电子商务的相关活动是不够的，还应尽可能的采用各种指导性的方式对整个商务法进行引导，软硬皆施。
电子商务立法应充分体现指导性原则，明确政府在发展电子商务中的地位，即宏观规划和指导作用，减弱政府对电子商务的管制与指令，充分体现当事人的意思自治。②同时，加强政府的引导、示范作用，政府应该在提供和完善电子商务法律环境和技术环境，开展示范工程，宣传、普及电子商务知识，提高全民电子商务意识方面进行协调和指导。
①② 步艳丽.关于我国电子商务立法原则的思考[J].政法论丛，2002年8月第4期.周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.4结论
无论是国际还是国内电子商务法的立法原则可以分为以下几类：
第一，指导性思想原则，如协调一致原则、动态灵活原则。立法的指导思想是观念化、抽象化的立法原则立法指导思想追求的是立法科学性和可操作性等立法目标，具有宏观性、政策性和目的性特点。
第二，属于商法基本原则的范畴但具有新的内涵的原则，如当事人意思自治原则。在电子商务立法中，该原则不再是基本原则范畴，这反映了电子商务活动与其他商务活动不同的特殊性。
第三，电子商务法特有的基本原则，非歧视原则即属于此范围。至于其他的“原则”，则不应纳入到基本原则的范畴。立法的基本原则是立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。该原则是在电子商务法的调整对象、调整方法、主要内容及其本质和特点的基础上抽象出构成电子商务法律制度的基础并对电子商务法的实施和研究具有指导意义的基本原则。
电子商务活动随着国际市场和信息技术变化，法律规范也会不断的推陈出新，通过确立本国电子商务的立法原则，树立行为准则，把握事物的发展规律，才能保证我国电子商务在国际贸易中健康发展。
参考文献：
周英男，杨德礼.浅析我国电子商务立法的原则[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2002年9月第1卷第3期.2 刘德良.论电子商务立法的基本原则[J].中国科技论坛，2001年第5期. 刘满达.电子商务立法：原则、模式与价值取向[J].南京经济学院学报，2001年第5期.4 蒋波.论国际电子商务法律规范的主流原则[M].政治与法律，2002年第3期.5 赵秀文.国际贸易法专题研究[J].中国人民大学出版社.6 韩鹰.电子商务立法的原则方式和框架构想[J].中国司法，2001年1月.7 杨坚争.电子商务法教程[M].高等教育出版社，2001年.8 步艳丽.关于我国电子商务立法原则的思考[J].政法论丛，2002年8月第 8 4期.
论我国电子商务立法原则 第2篇
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论我国物权立法中的平等保护原则
赵万一 西南政法大学 教授
关键词: 物权立法/平等保护/平等原则/私法自治/法律保护
内容提要: 物权法中的平等保护不但来源于民法中的平等原则,同时也是私法自治理念在物权法中的体现,其经济基础则根植于市场经济的土壤。平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权,其关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为。平等保护原则不但与我国宪法的规定保持了高度的一致性,而且也与所有权主体的区别立法并不发生实质性矛盾,其实质并非是为了保护少数人的权利,而是为了保护全体社会公众的共同利益。
一、物权立法中平等保护原则的理论基础
(一)民法中的平等原则是平等保护原则的制度基础 在政治思想中,平等的概念有两种基本使用方法:第一是指本质上的平等,即人是平等的动物;第二是指分配上的平等,即人与人之间应在财产分配、社会机会和(或)政治权力的分配上较为平等。在平等主义的理论中,本质上的平等常常被用来证明分配上较为平等。博登海默认为:“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治
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参与权利、收入分配制度,也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平等,机会的平等以及人类基本需要的平等。” [1]德沃金认为平等主要是一种权利,这种权利主要包括两类:第一类是平等对待的权利,涉及某些机会或资源或义务的平等分配的权利。第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利,这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利,而不是接受某些义务或利益分配的权利。[2]
民法上的平等原则实际上是平等观念在民法领域的反映和应用,罗马法首次从法权关系上确定了公民的权利平等,对此,梅因写道:“我以为人类根本平等的学理,毫无疑问是来自‘自然法’的一种推定。‘人类一律平等’是当时法律命题之一,它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。” [3]法国《人权宣言》认为,平等不但是一种政治权利,而且也是一种民事权利,其核心是“私有财产神圣不可侵犯”,表现为“在法律面前人人平等的权利”和公共赋税平等分摊的权利。民法上的平等不但表现为各种具体的权利,而且还上升为一项基本的立法原则,即平等原则。所谓平等原则是指民事活动的参与人在民事关系中所处的法律地位是完全一样的,其所为的相同法律行为会受到同等的法律对待,在法律适用上会受到同样的法律保护。平等的含义虽然较为宽泛,但平等保护无疑应当是平等原则的应有内容。
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(二)私法自治理念是平等保护原则的思想源泉 所谓私法自治,是指私法主体有权依自己意志实施私法行为,他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。由于私法主要表现为民法,因此私法自治就主要表现为意思自治。如同私权神圣观念一样,私法自治观念也是在18 世纪和19 世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的,是资产阶级法治原则得以确立的成果之一,而其本身也构成资产阶级法治的重要内容。意思自治基于人类不可避免的无知这一事实而存在,正是认识的不确定性和可错性赋予了人们选择的自由和机会。意思自治理念构成了市民社会发展的原动力,给社会注入了新鲜的活力。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限,强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性,以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。
因此,各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由,强调当事人意思自治和效益公平,均是以避免国家对个人权利的侵犯为目的。“在私法范围内,政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现,所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。” [4]私法自治理念的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的
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后果,维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。意思自由既是一项合同法的原则,同时也是一项对物权法可以产生重要影响的原则。平等保护与意思自由之间是一种互相影响、互相依存的关系。
在某种意义上说,没有物权法中的平等保护,就没有真正意义上的意思自由;而没有意思自由,平等保护也就失去了存在的意义和价值。
(三)市场经济制度是平等保护原则赖以存在的经济基础平等作为民事立法的一项基本原则,与商品经济和市场经济紧密联系在一起,只要有商品经济存在就应当有平等原则在发挥作用。马克思认为:“如果说经济形式,交换,确立了主体之间的全面平等,那么内容,即促使人们进行交换的个人材料和物质材料,则确立了自由。” [5]商品经济作为“天生的平等派”,它不承认任何特权,只承认一个权威即平等,它要求一切民事活动的参加者在法律上都受到平等的法律对待,都享有平等的法律地位。而这种平等的法律地位既是商品生产者进行民事活动的前提条件,也是实现经营者自由意志的必要保障。
平等、自由还与市场经济有着密不可分的关系,一方面,平等和自由是市场经济得以发挥作用的基本法律形式;另一方面,正是市场经济的天然品行才孕育了平等和自由思想。市场是商品交换的固定场所，文章来源：中顾法律网
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它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件,也是市场经济的重要组成部分,是社会分工和商品交换的伴生结果。平等和自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤,同时,它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神作出理性选择订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。
而作出这种理性选择的前提是市场主体必须对法律有合理、准确的预期,同时也要求其行为和权利能够受到平等的对待和保护。
二、平等保护原则的法律实现
(一)平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权 私人财产之所以应当受到特别保护主要基于以下原因:第一,私有财产是公有财产存在的基础和逻辑前提。在西方国家,财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的排斥政府权力不正当侵害的基本权利,所以,宪法的主要作用乃在于划定政府权力与公民财产的界限。第二,享有必要的私有财产是公民作为民事主体的基本要求。作为公民基本权利的财产权是指公民对私人财产的权利,亦即私人财产权。私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利,也包括对私人所有的生产资料的权利;既包括对公民个人财产的所有权,也包括对公民个人合法取得的公共财产,如土地等的使用权。公民的财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障。
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由于财产权本质上是一种对他人的限制和束缚,从这一意义上说,没有财产权就没有法治。第三,私人财产具有易受侵害性。公民的财产一旦受到来自包括国家在内的其他人的不法侵害和剥夺,除了借助于国家的公力进行救济之外,并无其他的有效的救济渠道。
(二)平等保护原则实施的关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为 作为公共权力拥有者的政府,其主要特点之一是它总是在寻找一切机会扩大自己行使权力的范围,从某种意义上说“, 一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。[6]权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。如果权利不能制约权力,国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道,权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配。因而为了权利和自由,就必须“以权利制约权力”。为了实现以权利制约权力,主要通过两种方式:一是建立有限政府,政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定,权力行使遵循“越权无效”的原则。二是确立自治为市民社会正常秩序建立和发展的基础。
在物权法领域中,对政府权力进行限制的主要表现形式是要对征收征用制度做出明确界定。征收征用制度通常是基于公共利益而发生的行政性行为。所谓公共利益是指涉及国家安全、文化、教育、体育、卫生、宗教、环保等方面内容的以不特定多数人为受益对象的社会公共事业。某些虽有部分公益内容但就其行为目的来说具有营利性的行
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为不属于公共利益。要构建合理的征收征用制度,法律必须从两方面确立公共利益的界定标准:形式标准和实质标准。形式标准是指对公共利益的界定必须是经过宪政框架下的民主决策程序来确认,强调民众决策,保证“公共利益”代表的是广大民众的个人利益,而不是公权主体自身的特殊利益。同时,在具体的征收征用行为中,正当的程序还要求法律保障被征财产的权利人在公共利益判定程序中的参与权,他应当依法享有知情权、陈述和申辩权以及就公共利益成立与否的问题要求举行听证的权利。实质标准是对公共利益内容上的判断。公共利益所应当具备的实质要件是:第一,非私人性。公共利益虽然应当以私人利益为基础,但其本身不应当体现为私人利益。应当体现是的私人群体中的合理多数人的利益。第二,非商业性。公共利益存在的目的应当是为了实现社会福祉和提高社会大众的生活质量,而不是为了追求经济利益。第三,非特定性。公共利益的受益主体应当具有不特定性和开放性。第四,直接性。即征收征用行为必须直接为了满足社会公共利益的需要,而不是间接满足了社会公共利益的要求。虽然征收征用必须是为了公共利益目的,但符合公共利益目标并不意味着征收征用就是正当的。只有在相对于具体的公共利益目标是必要和适当的情况下,征收征用才具有正当性,这就是比例性原则,它旨在维持公共利益与私人财产权之间的公平衡量,其具体内容包括:妥当性,即采取的措施可以实现期望的结果;必要性,即采取的措施是必要的,除此
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措施之外,不存在其他给财产权人或公众造成更小损失的手段;适当性,即所采取的措施与具体的目标所追求的结果相当。
三、有关平等保护原则几个争议问题的理论回应
(一)平等保护原则并不违反我国宪法的规定 宪法作为公法的基本法,主要调整两种法律关系,一是国家机关与国家机关之间的关系,另一是国家与公民之间的关系,后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的,其主要存在价值是为了对抗国家,而不是为了对抗其他私法上的主体。从立法层面观之,宪法主要立足于现实或已经存在的东西,对未来则保持谨慎的态度,只要某种社会关系还没有出现,就不必考虑在宪法中做出规定。因此按其产生来源来看,法律可以分为两种:一种是以宪法为依据制定的法律,另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会日趋复杂化和多样化,因此调整社会关系的法律的种类和立法内容也会渐趋复杂化和多样化。如果要求所有的普通法律都必须有宪法上的依据,其结果会导致宪法经常处于修改、更新的状态之中。与此相反,如果允许第二种意义上普通法律的存在,在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间,则可以消解宪法与社会现实的冲突。在实际操作中,宪法通常仅规定并且也只能规定公民的基本权利,而不涉及次要的权利与义务。由于一般的权利与义务需要根据社会发展变化的实际而及时进行调整,因此只能由普通法加以确认和规范。换言之,虽然民法在基本制度
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架构上应当以宪法为基础,但并不是要求民法的每一项规定、每一个制度都必须找到相应的宪法依据,都必须与宪法保持高度的一致性。事实上,由于民法本身就具有创设制度和权利的功能,因此民法完全可以对宪法没有涉及或规定不明确的制度作出规定。以财产保护为例,在各国宪法中通常并不涉及具体财产制度,而是侧重于从权利维护的角度对公民的经济权利进行宣誓和保护。但具体的财产内容及其保护手段和保护方式,则是通过民法典加以规定的。
民法不仅受制于宪法,从另一方面来说,民法的原则和具体制度还对宪法的生成产生了重要影响。民法的价值就在于通过确立主体平等、民事行为自由和私权神圣等原则,以肯定公民对私人生活的自治权,它要实现的是私人生活的自治,而民主政治的合理价值也恰恰在于肯定公民对社会生活的自治。私法自治不仅促进了民主的生成,实现着民主政治,而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。
(二)物权法所确立的平等保护原则与所有权主体的区别立法并不矛盾 这有三层含义:
其一是说,物权法中所说的平等保护,既注重主体之间的形式上的平等,更强调实质上的平等。现代民法区别于近代民法的主要表现之一就是在平等观念上由绝对平等过渡到相对平等。这种转变也可以
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理解为是从强式意义上的平等向弱式意义上的平等的转换。强式意义上的平等强调的是民事主体的绝对平等性和地位的互换性,因此要求立法者和裁判者对所有民事主体均应平等对待,尽可能地避免对民事主体依其各种主客观条件的不同而加以分类。其目的是使所有的民事活动的参与者都能在利益或负担方面获得平等的份额。这种绝对平等观念颠覆了封建社会的身份观念,促进了个性的解放和对每一个个人的尊重。但其负面效应是,由于未考虑民事主体在个人能力和所处条件方面的差异性,因此导致实际交易结果出现不平等,并使社会财富的分配和贫富差距越拉越大。为了弥补近代民法因恪守绝对平等所带来的弊端,现代民法越来越注重对弱式意义上平等的追求。所谓弱式意义上的平等也就是按照一定的标准对人群进行分类,对不同类别的人群分别采取不同的对待。因此,弱式意义上的平等在某种意义上说就是差别对待。在具体民事立法上,现代民法基于法的妥当性的要求,越来越多地以身份关系为依据,逐步放弃了抽象人格绝对平等原则,转而采取对具体人格的区别保护。即私人间的法律关系不再仅仅是通过自由的契约行为来实现,而是越来越多地通过身份关系来确定。[7]对此,霍布豪斯认为:“从人们存在着很大差异这一事实出发,我们便可以认为,如果我们给予他们以平等的待遇,其结果就一定是他们在实际地位上的不平等,而且,将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。因此,法律面前人人平等与物质的平等不仅不同,而且还彼此相冲突;我们只能实现其中的一种平等,而不能同
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时兼得二者。” [8]因此“就契约而言,真正的自由要求缔约方之间大体上平等。如果一方处于优越地位,他就能够强制规定条件。如果另一方处于软弱地位,他就只好接受不利的条件”。[9]
其二是说,物权法中的平等保护主要强调的是相关当事人之间的平等,而不是实现社会范围内的全面的平等。主体的类型化立法或差别性立法实际上是国家利用公力对私人基于自由契约行为所产生的不公平结果的一种矫正,其目的固然是为了实现社会范围内的公平和实质意义上的公平。值得注意的是,作为私法代表的民法是以调整平等主体之间的财产关系和人身关系为己任的法律规范,它所作用的社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法,它承认在市场经济条件下市场主体追求自身利益最大化的合理性和合法性。即是说民法只是从市场规则角度对市场行为进行规范,在市场经济运行中,只要市场主体沿着民法预先制定的行为规则去追求自身利益最大化,民法对于追求的结果就予以承认并加以保护,至于由此所产生的诸如人类生存危机、社会不公等问题,民法通常无能为力。民法所追求的平等也是社会条件的平等,更多的是形式上的平等和机会上的平等,而不是从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。
民法只能是以个人利益为本位的法和维护个人权利的基本法,如果硬要牵强附会地将民法界定为实现社会公共利益,那实质上是对民法的异化。
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其三是说,物权法中的平等保护,并不意味着不同的所有权主体在权利客体和权利内容的享有上都具有完全的一致性。这实际上是对法律上平等概念的一种误解。事实上,不但不同类型的权利主体之间(如所有人和使用权人)在所享权利内容上具有差异性(实际上这种差异性的存在恰恰是区别不同类型权利的基础);即使是相同类型的权利人,其所享内容同样可以存在差异。例如作为民事主体主要类型的公民和法人,其所享权利的内容甚至其权利能力的大小都有明显的不同,这也是我们通常所强调的法人区别于公民的主要表现之一。但并没有任何人因此而否认公民和法人之间在法律上具有平等性。实际上并不存在一般意义上的权利平等,权利平等只有在具有相同要求和相同规定性的主体之间才具有可比性。具体的我国的所有权立法而言,国家基于自己的特殊身份,对海洋、河流、矿藏等自然资源享有当然的排他性的所有权,这既是一个不争的事实,也是在物权立法中应当坚持的一个基本要求。不仅如此,国家与其他所有权主体之间也不具有法律地位上的当然互换性,其典型表现是:几乎在任何国家,国家都可基于社会公共利益的需要对私人财产进行有条件的征收和征用,但却没有任何国家允许私人依据相同条件对国家进行反向的征收和征用。但这并不能作为我们否定国家与其他所有权主体可以受到平等保护的理由。不仅如此,所有权的平等保护也并不完全等同于人格平等和所有权内容的平等。物权法平等保护更加强调的是当所有权受到侵害时,所有的权利主体都无一例外地适用同一个法律规定,同等地受
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到法律的保护。其基本要求是法律对每一个民事主体在保护方法、保护手段、保护内容和保护力度上都是一样的。进一步说,法律为所有的所有权主体都提供了相同的救济渠道和救济方式,且对不同主体不存在特别的例外性或排他性规定(如对诉讼时效和取得时效的排除性适用)。同时,每一个权利主体在向国家提出公权救济请求时,都不应当遭到拒绝。当然,作为物权立法的发展趋势是,在物权立法中应尽量淡化公私界限,逐渐弥合国家所有权与私人所有权在客体范围和具体权利内容上的鸿沟,以实现从保护平等向更大范围的人格平等的过渡。
(三)物权立法中所采取的平等保护原则的核心和重点不是保护少数人的权利 物权立法中所采取的平等保护原则并不是为了保护少数人特别是少数既得利益者的权利,更不是通过立法手段使这部分人的不法财产合法化。利益主体的多元化是市场经济的基础和发展的力量之源,而主体的多元结构必然导致利益趋向的冲突。无论是物质需求还是精神需求,如果失去了清晰的和持久的个人财产所有权,也就等于扼杀了人的基本的、正常的需求。完备的物权制度和物权规则是民事主体从事交易活动的基础和前提。
诚如德国联邦宪法法院判例BVerf GE 24 ,367 ,389 所说的那样:“所有权是一项根本性的基本权,与个人自由的保障有着内在的关联。在基本权的整体结构中,所有权负有双重任务:确保权利人在财
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产法领域中的自由空间,并因此使其得自我负责地形成其生活。” [10]物权法的要作用就在于通过建立明晰的产权制度,使个体的权利、义务和责任实现有机统一,从而能够帮助人们形成对财产的安全感和对自己未来的安全感。因此,作为物权法平等保护原则的受益主体是所有的民事主体。事实上,所有权作为一种基本的人权,与个人自由的保障具有内有的关联性。在基本权的整体结构中,所有权的任务在于确保权利人在个人领域中的自由空间,并因此使其得自我负责地形成其生活。好的物权制度意味着市场交易中的各方当事人对自己的资源有比较可靠、明晰的权利边界,并且交易当事人能尊重彼此之间的权利。因此,为了有效确认和进一步扩大改革开放所取得的丰硕成果,我们有必要通过平等保护理念稳定现有的财产关系,并尽量促成以共同富裕为核心的和谐社会的及早实现。
注释:
[1]埃德加•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999 :226.[2]罗纳德•德沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科全书出版社,1998 :238.[3]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959 :53.文章来源：中顾法律网
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论我国情事变更原则的立法构想 第3篇
一、情事变更原则的概念
情事变更原则产生于十三世纪, 因其滥用曾经危及法律秩序的安全, 一度遭到摒弃, 直到二十世纪的两次世界大战导致大量合同无法依约履行, 其作用才重新受到重视。在民法理论上, “情事”指“必须是影响及于社会全体或局部之情事, 并不考虑原来法律行为成立时, 为其基础或环境之事情”。“变更”指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。情事变更在广义上包括了不可抗力与狭义的情事变更。本文指的为狭义的概念, 谓为法律效力发生原因之法律要件 (法律行为或其它法律事实) 之基础或环境之情事, 因不可归责于当事人之事由, 致有非当时所得预料之变更, 而致发生原有效力, 显有背诚信原则 (显失公平) 时, 应认其法律效力有相当变更之规范。
二、我国情事变更原则立法现状及存在的问题
基于对该原则滥用可能引发严重后果的顾忌, 我国针对情事变更原则的立法几经曲折, 在现行法律中尚未确认该原则。为了满足入世后与国际社会接轨的需要, 应对全球金融危机, 解决房产新政引发的纠纷, 我国对情事变更原则日益重视。2009年, 最高人民法院在《合同法解释 (二) 》的第26条规定了情事变更原则:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化, 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的, 当事人请求人民法院变更或者解除合同的, 人民法院应当根据公平原则, 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”此后, 最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》, 就司法实务中情事变更原则的具体适用作了规定。2012年年初, 最高人民法院印发《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》指出:“要严格适用情事变更原则, 正确认定变更的情事与正常的市场风险、交易风险之间的界限, 提高市场行为的可预见性和合同利益的确定性与可信赖性, 促进房地产市场健康发展。”如上所述, 我国目前未在基本法律中确立情事变更原则, 仅仅在司法解释中做了原则性规定, 从在立法技术来看并不健全, 需要进一步完善。
三、完善我国情事变更原则的立法构想
纵观各国立法, 在立法方式上主要有以下三种, 各有其优点:1、在民事基本法中概括为一项法律原则。该方式稳定性强, 但不利于及时解决经济社会发展中出现的新问题、新矛盾。2、在民事特别法中确立情事变更原则。这一方式可以弥补第一种立法方式之缺陷, 适应经济发展的需要, 但作为一种特别立法弊端是适用范围狭窄, 只能适用于某些特定的领域。3、通过判例确认情事变更原则。这一方式为判例法国家所用, 不适用于我国这一传统的成文法国家。根据我国的国情, 可以对前两种方式进行整合, 即通过基本法确立情事变更的基本原则, 将其纳入民法典基本原则之中。而对于该原则的具体适用可以由最高人民法院通过司法解释加以细化。这样既可以在立法上确认情事变更原则, 又可以弥补因情事变更原则操作难度大而法官难以把握的缺陷, 便于司法实践中的适用。
尽管确认情事变更原则适应了我国社会主义市场经济的快速发展及应对全球金融危机的要求, 但是由于该原则的适用与否主要取决于法官的衡量, 主观性强, 容易沦为部分当事人逃避合同责任的工具, 也易于滋生腐败, 导致法官滥用裁判权。加之目前地方保护主义盛行, 该原则的适用可能会受到干扰, 影响情事变更原则在维护合同公平正义中的积极作用。此外, 如何正确适用该原则, 对法官的专业素质要求很高, 若不能准确把握适用的时机与尺度, 就会违背其追求实质正义的目的。因此, 在适用条件上, 要进行严格限制, 根据各国的做法和我国的司法实践, 本文认为, 只有满足以下条件才能适用情事变更原则:一是作为合同成立基础的客观情况已经发生了异常变化;二是变化是订立合同时主观上无法预见的;三是情事的变更必须发生在合同成立之后, 履行完毕之前;四是继续履行合同显失公平或者无法实现合同目的;五是当事人无法获得别的救济途径。
确立和完善情事变更原则是我国社会主义市场经济发展和应对全球金融危机的客观要求, 结合我国国情, 借鉴国外的立法体例, 宜将情事变更原则纳入我国民法典之中。考虑到该原则是对原有合同秩序的重构, 一旦滥用将导致合同秩序被人为破坏, 应当由最高人民法院结合司法实践出台司法解释, 严格规定其适用条件, 控制法官的自由裁量权, 并建立健全相应的监督机制, 在保证合同自由的大前提下, 尽可能实现实质正义, 维护正常的交易秩序。
摘要：情事变更原则是民商法的一项重要原则, 在中国当前国情下, 在立法上确认该原则具有重要意义。文章从其理论内涵以及中国司法实践需要的角度出发, 探寻如何才能使情事变更原则实现其应有的价值。通过对中国立法现状的分析和对国外立法的借鉴, 指出为了适应当前经济社会发展的要求, 应当在制定民法典时将该原则纳入其中, 并通过司法解释严格规定适用条件。
关键词：情事变更,立法构想,适用条件
参考文献
[1]王家福.中国民法学[M].北京:法律出版社, 1993:394.
[2]史尚宽.债法总论[M].台湾:荣泰印书馆股份有限公司, 1978.
[3]彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社, 1999:637.
[4]王利明, 崔建远.合同法新论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.
[5]梁慧星.中国民法经济法诸问题[M].北京:中国法制出版社, 1999.
对我国地方档案立法原则的探讨 第4篇
关键词：地方档案立法立法原则立法研究
吴化、谭必勇、耿俊三位学者近期对我国1980年至2005年档案立法状况进行了调查和分析。在列举的不同层次和类别的档案法规中，地方档案法律法规与规范性文件有976项，占总量的73％，成为目前我国档案法律法规体系的主体。
地方档案法律法规的增加很大程度上是由上阶位法律法规的立法工作带动起来的。自从1987年《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)颁布以来，截止2006年初，除西藏自治区以外。各省、自治区和直辖市都发布了各自的档案(管理)条例或《档案法》实施办法，部分省会城市也制定了相应的档案(管理)条例。各省、自治区和直辖市还根据形势的变化，及时调整和修改了各自的档案(管理)条例。在我国现有的31个省级行政区域中(不包括港澳台地区)，共有20个区域至少修改过一次档案(管理)条例。
随着大量地方档案法律法规的出台和修改，对地方档案立法、执法和司法问题的研究也随之开展起来，立法原则的研究是其重要组成部分之一。
1、地方档案立法原则研究概况
早在1992年阿明就提出了地方档案法规建设的六项基本原则：一是合法性原则。地方档案法规与《档案法》等法律是从属关系，在内容上，地方档案法规必须以《档案法》等法律为依据。与国家档案工作的基本方针政策一致；在程序上，地方档案立法行为必须依照法定权限规定，并按照法定程序规则进行，不得逾越；在形式上，地方档案立法也必须采取规范化文件形式，以免引起法律执行上的混乱。二是主体性原则。地方档案法规建设必须维护地方档案事业主体，这是地方档案法规建设的核心。违反了这一原则，地方档案法规建设就失去了主要对象，三是适应性原则。制定地方档案法规，必须根据地方特点，符合地方档案事业发展实际和档案管理工作的现实要求，从实际出发而不是从抽象的原则出发，既要考虑到档案工作的本质，又要从地方的具体情况出发，并借鉴外地、外行业的共同经验，这样就可以保证制定的法规具有较强的可操作性和针对性。四是科学性原则。地方档案法规建设必须建立在对档案行政管理的客观调查、预测的基础上，遵循行政法学的科学调控规则，正确使用各种法律规范，语言准确简洁、无歧义，便于操作。五是系统性原则。地方档案法规作为我国整个档案法律规范中的有机组成部分，必须遵循法制统一的精神，贯彻系统性原则，使每一地方性法规既保持内部之间的协调，又与其它法规和谐统一，下一级的规范在效力上从属于上一级的规范。六是相关性原则。地方档案法规建设会涉及到相关部门和相关领域，要认真理顺其与地方其它事业立法的相互衔接与配合。
刘胜华认为，地方档案立法原则应当包括三个原则：一是纵向统一的原则。首先，地方档案立法必须坚持与宪法相统一，这是地方档案立法得以发生效力的根本所在：第二。地方档案立法必须与《档案法》相统一，尤其要与《档案法》所确定的基本原则相统一：第三，地方档案立法必须与行政法规相统一，既不能与国家行政法规的内容相抵触，更不能与行政法规的基本原则相矛盾。二是横向协调的原则。地方档案法规既要与国家法律、法规相统一，又要充分反映本地实际情况。由于各地经济、社会发展不平衡，导致各地档案工作发展不平衡。因此。在制定地方性档案法规、规章时，也往往表现出较大的差异。为维护国家法制的统一，又充分反映地方的特点，在地方档案立法时必须注意横向的协调。这就要求地方档案工作者对国家法律法规的基本原则有深刻的理解，并加强横向联系，互通信息，交流情况，通报各地立法信息，交流各地立法经验，以保证横向的协调。三是体现地方特色的原则。地方档案立法既要注重全局的、整体的实际，更要反映本地的实际和当前的现实。这是地方立法的根本所在。
马素萍认为，地方档案立法应当遵循的基本原则是维护国家的法制统一，具体体现为不抵触、不重复、不越权等原则。所谓不抵触，是指地方档案立法不与上位法的规定相冲突或相矛盾。不抵触原则包括两个方面：第一，地方档案立法应当结合本行政区域的实际情况和需要，对上位法的一般性、原则性的规定作出细化的具体规定：第二。对于上位法未作出规定而地方又需要规范的档案事务，应当在法律、行政法规允许地方立法的范围内作出规定。所谓不重复。是指地方档案立法除必要而合理以外。不应重复上位法的内容。所谓“必要而合理”的重复是指：第一，作为地方立法的依据而引用上位法的有关条款：第二，作为地方立法的适用条款而引用上位法的有关规定，以量来表示。一般以不超过法律文本总字数的20％为宜。所谓不越权，是指地方人大权力机关和行政机关应当依据国家有关法律法规赋予的立法权限行使立法权。不越权原则包括三个方面：第一，不属于中央专属立法权的事项，在国家尚未立法而需要地方根据本地区实际情况制定法规时，原则上应当制定地方性法规，地方人大及其常委会认为有必要授权政府予以规定的，可以授权政府制定规章。第二，凡属于长远的、重大的、需要普遍遵循的事项。可以由地方人大及其常委会制定地方性法规：凡属应时的、一般性的、局部性管理的事项，则可以由地方政府制定规章。第三，凡涉及依据法律、行政法规规范政府行为的事项，应当由地方人大及其常委会制定地方性法规：凡属于应由地方政府自行决策的事项，则可以由地方政府制定规章。
虽然三位作者对地方档案立法原则的表述方式和方法不同，但一些认识是基本一致的。首先，三位作者都强调维护国家的法制统一，大家提出的合法性原则、纵向统一原则和不抵触、不越权原则的精神实质是相同的：其次，三位作者都提到地方特色问题。适用性原则、地方特色的原则、不重复原则的思想内涵是一致的，只是表述的方式、方法还有待取得共识，还需要逐步使之规范化。至于其它原则应当纳入地方立法的上位法原则，即档案立法的基本原则之中。
2、地方档案立法原则及其表述
《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第六十三条对地方立法权限规定中的第一项是“为执行法律、行政法规的
规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”这一规定是指在有上位法的情况下，为保证法律和行政法规在本行政区域内的实施，地方立法机构可以制定执行性的规定。实践中这种立法可以说属于实施性立法或者说叫二次立法，也就是用地方立法的形式，弥补中央立法之不足，更好地满足地方的需求。二次立法既要不违背宪法、法律和行政法规，又要使所立之法具有较强的针对性和实用性，能解决本地突出的而中央立法没有规定或者不宜解决的实际问题，这就必须坚持两个原则：不抵触原则和有地方特色原则。
地方档案立法作为实施性立法，首先应当遵循《立法法》规定的立法基本原则：一是宪法原则：二是法治原则；三是民主原则：四是科学原则。其次还应当遵循《档案法》所确立的立法专业原则，如集中统一管理原则、保护档案的原则、档案开放或为社会提供服务的原则、档案机构的独立性原则、奖励与惩戒原则等。在此前提下，确立和彰显自身的立法原则。
2.1不抵触原则
坚持不抵触原则，维护国家法制的统一，是地方立法必须遵循的首要原则，也是地方性档案法规具有可操作性的法律基础。
《立法法》对地方立法的权限作了具体规定，对什么是抵触情况没有作出明确的界定。全国人大常委会提出的以下五种情况通常被认为属于与法律、行政法规相抵触的行为：
①上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的：
②虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的：
③上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的：
④违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的：
⑤下位法超出上位法规定的处罚种类和幅度的。
我国宪法、全国人大、政府组织法和立法法都规定，制定地方性法规以同上位法“不抵触”为原则，而制定行政法规和政府规章以“根据”上位法为原则。显然，立法者的用意是使这两种立法形式在其立法权力渊源、立法权限范围、立法效果等方面有所区别。对“不抵触”原则，有人认为是指作为下位法的地方性法规不得与国家的法律、行政法规的主要精神、宗旨相矛盾：也有人认为，不抵触是指不得与国家的法律、行政法规的具体条文规定相抵触。前者的理解过于宽泛，后者则过于严苛。可否按照全国人大常委会提出的上述五种情况分层理解：①国家的法律、行政法规已有明确规定的，地方立法不得有与之不一致或相反的规定；②不得作出与国家的法律、行政法规的基本精神、原则、宗旨相矛盾的规定；③不得超越国家法律规定的立法权限和范围进行立法。只有坚持上述三点，才有可能既不破坏国家的法制统一，又能保持地方立法的特色。
不抵触是地方立法的权限边界，不可超出。“根据具体情况和实际需要”是地方立法的指针，可以灵活运用。《立法法》第六十四条规定了地方性法规的立法事项。第一款规定了两个基本事项——为执行上位法而作出具体规定的事项和属于地方事务管理性的事项。第二款规定，除全国人大专属立法事项之外的其他事项，国家尚未立法的，地方可以根据本地的具体情况和实际需要先行制定地方性法规。《立法法》对地方性法规权限范围的规定，有其理论根源和现实意义。从理论上说。我国是单一制国家，这决定了我国的立法权必须相对集中于中央。国家权力由人民直接赋予，地方享有的权力不是本身固有的，而是由国家自上而下授予的。地方立法权来自于中央的授权，必须由法律明确规定，法律未明确规定的，地方不能擅自立法。从现实原因看，全国各地的地方立法工作经过20余年的发展，在取得成绩的同时，也暴露出不少的问胚。主要表现在：一是越权立法：二是重复立法：三是有些地方性法规与国家立法相抵触，损害了国家法制的统一和尊严：四是有些地方性法规质量不高，不问是否需要，盲目制定，片面追求大而全。
我们在实践中认识和把握不抵触原则总体上应当实事求是，深刻领会上位法的立法原则和精神实质，在坚持法制统一的前提下，可以比照上位法作出必要的有创意性的延伸，适当扩大一些调整的范围，增设一些自主性内容。
①从地方立法调整的范围角度。一是地方法规调整的范围比上位法有所扩大，也就是上位法对某一方面内容没有作出规定，地方法规就这一部分内容作出了合理性规定，那么扩大的这部分内容可以理解为根据地方需要作出的创制性规定，反之则视为抵触。地方档案法规中对有关村民委员会、街道办事处、居民委员会档案管理的规定：对中外合资和外资企业档案建立的宏观管理规定：优先利用权及限制利用的规定等等，均属于创制性规定。同时，《立法法》第九十三条对特定部门的立法做了规定，即军事法规由中央军事委员会根据宪法和法律制定，在武装力量内部实施，地方立法不得涉及这些事项。《中华人民共和国档案法实施办法》(以下简称《档案法实施办法》)第三十条对此作了明确的解释：“中国人民解放军的档案工作，根据《档案法》和本办法确定的原则管理。”而《广西壮族自治区档案管理条例》第三条规定：“本自治区行政区域内的一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位(以下简称各单位)和个人。均应遵守本条例。”此规定显然与上位法规定相抵触。二是地方性法规调整的范围等于或小于上位法调整的范围。这类法规属于执行性地方法规。制定这类法规的最大难点在于行政处罚的设置。《档案法实施办法》第二十八条规定，《档案法》第二十四条第二款规定的罚款数额，根据有关档案的价值和数量，对单位为1万元以上10万元以下，对个人为500元以上5000元以下。《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经做出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”《安徽省档案条例》(1997年安徽省人大常委会制定，2004年修正)作出对三项档案违法行为处罚的额度低于上位法幅度的规定。其规定为：“对单位可以并处2000元以上10000元以下罚款：对个人可以并处200元以上1000元以下罚款，”抵触之处十分明显。全国人大常委会提出的属于与法律、行政法规相抵触的第5项中对处罚种类和幅度的“超出”与《行政处罚法》相关规定中的“范围内”是不一致的。因此。法律学者建议全国人大常委会修改《行政处罚法》第十一条第二款的规定。
②从国家总的立法精神和价值取向的角度。符合国家总的立法精神和价值取向的地方规定是对上位法有创意性的延伸，反之则为抵触。其一，遵循有关法律的原则和规定。为与国家《行政许可法》的基本精神相吻合，
《辽宁省档案条例》等众多法规均把省档案行政管理部门对档案中介服务机构进行“资质认定”的内容加以删除。但出台于《行政许可法》生效之后的《山东省档案条例》(2004年修正)第十一条第二款规定：“管理属于国家所有的档案的工作人员应当持证上岗。”这显然与《行政许可法》第十五条第二款“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”的规定相抵触。其二。立足于解决档案工作中出现的新情况、新问题。广东省毗邻港澳台地区。华侨众多。《广东省档案管理规定》第十九条规定：“香港特别行政区居民、澳门、台湾同胞和华侨凭回乡证、身份证等有效证件，可以到档案馆利用涉及本人或亲属的档案资料：经档案馆同意，可以利用已开放的档案。”《四川省<档案法>实施办法》将原《实施办法》第二十八条“中国公民凭个人身份证或工作证，单位凭组织介绍信可以到地方的国家档案馆利用已开放的档案”修改为“个人凭有效身份证件，可以到地方的国家档案馆利用已开放的档案”，废止了在档案利用中对外国人和外国组织制定的双重标准与歧视性政策，使WTO规则的国民待遇原则得以充分体现。其三，富有创设性的规定。如《上海市档案条例》第十六条第二款规定：“市、区、县政府及各部门制定的行政规范性文件，应当在报送备案的同时，送交同级综合档案馆。”首次明确将市和区县综合档案馆是同级人民政府公开信息的集中查阅场所的内容纳入地方档案法规之中。
2.2地方特色原则
坚持地方特色，一切从实际出发是地方立法生命力之所在。也是地方立法的特点。地方特色越突出，其实用性、可操作性就越强，法规的执行效果就越好。
地方立法长期以来没有解决的一个技术问题，就是法规体例的大而全、小而全，不论法规内容如何，总则、分则、附则、章节条款一应俱全，地方档案法规体例也不例外。同时。地方档案法规内容与上位法及彼此之间高度趋同。从立法主旨、法规效力范围，到档案管理体制：从各级各类档案机构设置及职责，到档案人员的任职条件和要求：从文件的移交归档，到档案管理的各环节：从档案的开放利用要求及限制，到档案公布权限及形式：从违法行为的各种表现，到承担的相应法律责任……这些几乎涵盖了法规各方面的全部主要内容，在各地区档案法规中无不表现出惊人的相似。其结果是：1、地方特色普遍未能彰显。地方档案法规视《档案法》及《档案法实施办法》为圭臬，导致内容极近雷同。据统计，《北京市实施<档案法)办法》共40个条款，其中与《档案法》、《档案法实施办法》相同或基本相同的条款有16条。重复内容约占40％；《上海市档案条例》共51个条款，其中与《档案法》、《档案法实施办法》相同或基本相同的条款有17条，重复内容约占33％。除少数地区外，包括个别少数民族地区在内，完全可以把法规内容相互置换。这样一来，地方法规就失去了应有的功能和作用。2、可操作性不强。多数法规条文偏重于原则性，有些则过于笼统模糊。《贵州省档案条例》、《河南省档案管理条例》、《浙江省实施(档案法>办法》都没有对违法行为作出确切的罚款数额的规定。大多数做了相关规定的法规，其数额空间极大，很容易造成执法的随意和偏差。3、对档案事业急需解决的时代性问题把握滞后。如在法律中确立档案的信息属性，应对电子文件管理的策略和保障机制，对档案所有权和开放档案公布权的重新界定，现行文件利用中心的归属及其运行机制，集体、个人或私人档案的公共属性的确认等等，这些都需要地方档案法规及时作出回应。
当然，2001年施行的《山西省档案管理条例》和同年施行的《贵州省档案条例》在体例上别具一格。它们都没有构筑“标准”体例，不分章节，法规条文采取大流水排列，不搞《档案法》、《档案法实施办法》和地方法规的“三世同堂”，对上位法中一些已经规定的比较具体、不影响贯彻执行的条款，不再纳入地方法规中，不再重复规定，而是集中解决严重影响和制约地方档案事业发展的重大问题和新的情况。这样可以更好地体现地方档案法规的作用，更好地实现地方档案立法的目的。
论我国电子商务立法原则 第5篇
【关键词】我国；器官移植立法；基本原则
【中图分类号】d922．16；r617
【文献标识码】a
【
文章编号】1007—9297(2005)01—0018—0
5on the legislative principles in organ transplantation enactment in china． liu chang 1 chen zhan—biao2．
200020，law institute，shanghai academy ofsocial sciences；200020，newsroom ofsocial sciences weekly
【abstract】 some necessary principles should be followed in traditional legislation．these legislative principles are al-
so appropriate in organ—transplantation enactment in china． but it’s evidently true that besides the traditionally necessary
legislative principles，there are also some special principles for the enactment of organ transplantation in china．it’s required
by the science of organ transplantation enactment in china．
【key words】china；enactment of organ transplantation；necessary principle
器官移植被称为“21世纪医学之巅”。伴随着新
世纪的来临．器官移植又进入了一个蓬勃发展的新时
期。我国器官移植自20世纪50年代末开始起步以
来．已获得了较好的临床医疗效果．在肝移植、肾移植
等领域也已迈人了世界先进国家的行列。与此同时，我国器官移植技术的发展带来了诸多社会问题与法
律问题．急需法律予以规范。然而．令人遗憾的是，迄
今为止．我国却还没有在器官移植方面进行全国性的统一立法。这无疑极大地阻碍了我国器官移植技术的进一步发展与应用．也使相关法律问题的解决找不到
明文法律依据。为此，需要加强我国在器官移植及其
相关方面的立法步伐。对于在该方面还没有任何统一
立法经验的我国而言．器官移植法显然也不可能一蹴
而就。为了能够更好地适应现实需要．我国器官移植
法应当在坚持某些基本立法原则的基础上有计划、有
步骤的进行。为此．本文拟就我国器官移植立法过程
【作者简介】刘长秋(1976～)，男，山东人，汉族，法学硕士，研究人员，迄今已在国内各类刊物上发表学术论文6o余篇，主要研究生命法。
tel：1 3331 976533： e—mail：shangujushi@sina．corn
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
中应当坚持的基本原则浅发拙论，以求抛砖引玉，丰
富我国器官移植立法的研究
一、我国立法基本原则与我国器官移植立法
立法的基本原则，是指在立法过程中应遵循的指
导思想和方针。作为社会主义国家的法律，我国在立
法过程中应坚持以下几项基本原则
(一)从本国实际出发与借鉴外国有益经验相结
合原则
任何国家的立法都是为调整本国内部一定范围的社会关系而制定的，只有从本国实际出发才能够使
立法符合现实需要，实现立法的目的。为此，需要立法
者具有较高的法律素养和深入实际的务实作风。为了
避免立法的任意性．立法者须不断深入实际．调查研
究，正确认识事物发展的规律性，尤其注意对我国现
存社会关系的研究。同时，为了节约立法成本，也应当
摆脱封闭的思维，善于寻找、发现和利用各国立法过
程中所普遍遵循的立法规律，勇于借鉴国外的先进立
法经验。这既是“解放思想，实事求是”的哲学原理在立法方面的基本反映，也是科学立法的内在要求。
在器官移植立法过程中，我们也需要坚持这一原
则
。为此．需要特别考虑我国社会的一些现状。具体而
言．首先．要充分注意我国社会伦理色彩较为浓厚，人
们较为看重道德修养的特点，在立法中注意将某些较
具有普适性的道德加以法律化：同时，注意通过立法
来保障自愿捐献器官或遗体的那些所谓的“绝对利他
性”的道德行为；倡导更多的人加入到器官捐献或遗
体捐献的行列中来。其次，也要充分考虑到我国公众
整体上还远没有接受现代高尚生命观念的现实，在立
法中只宜提倡人们自愿捐献遗体或器官，而不宜强制
要求人们非自愿捐献，否则，不仅立法在施行中会遇
到阻障而无法贯彻，且会严重伤及人们的生命尊严。
(二)法制统一、原则性与灵活性相结合原则
法制统一是指一国的全部现行法之间应相互一
致和相互协调．不应存在冲突或相互矛盾的现象。为
此，需要在立法过程中做到以下3点原则：(1)一切法
律、法规的制定都须以宪法为最高依据，不得违背宪
法；(2)应注意对拟制定的规范性法律文件与其他法
律文件进行比较和对照，避免可能出现的矛盾；(3)应
注意各法律部门之间的相互补充与相互配合，并尽量
避免不必要的重复。同时，为了避免立法与现实脱节，保证立法的适用性．还必须在坚持以上原则性的同
时，坚持适当的灵活性。具体而言，应在不违背以上
3项原则的基础上．允许根据各地区因地制宜．制定地
方性法规。这一点，在我国器官移植的立法过程中贯
· 19 ·
彻得相对较好。在坚持不违背宪法及与《立法法》的规
定保持一致的原则下，我国在器官移植方面采取了先
由各地方根据本地实际情况各自立法．待时机成熟后
再进行全国性统一立法的思路，在这一立法思路的指
导下，《上海市遗体捐献条例》、《宁波市遗体捐献条
例》以及《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》等地
方性器官移植法规或器官移植关系法规先后出台。从
内容上来看，这些地方性立法基本上坚持了各国器官
移植法通行的一些重要原则，为我国器官移植法保持
统一性打下了良好的基础。而这些地方性立法的制定
与实施，无疑为我国进行全国性的器官移植立法积累
了经验或教训．从而有益于在我国制定统一适用且效
力层次更高的器官移植立法。
(三)总结经验与科学预见相结合原则
一般而言，法律总是社会实践经验的总结，任何
国家的法律都是保护、巩固和发展现实生活中出现的各种形式的社会关系。但法律对“社会实践经验的总
结”并不意味着法律只能消极地承认现实．也不意味
着立法只是为了维持某种现状。“人们在总结实践经
验、认识既成事实的过程中，总会从实践经验中抽象
出对未来有指导意义的东西，从分析事物中看到它们的未来发展。”因此．科学地预测和把握客观事物的未
来发展也应当是法律的一个重要任务 这就要求立法
者在立法过程中必须坚持总结经验与科学预见相结
合的立法原则．在保护、巩固和发展现实社会关系的同时，也要致力于对未来社会关系的规范。这一点，在科技性较强的现代生命立法领域尤其具有重要意义。
这是因为，现代科技是一把“双刃剑”，其合法运用会
增进人类社会福利、保障人类社会稳步发展，反向运
用即滥用也会危害整个人类社会的存续。这样一来，科学地预测现代生命科技发展过程中可能会产生的负面效应．借助立法来防范这些负面效应的发生，就
成为生命科技立法所必须担当的一项历史使命。器官
移植法作为现代器官移植技术的规范和保障法，是防
范器官移植技术滥用从而引发各种器官移植犯罪的制度屏障。因此，在器官移植法立法的过程中，更要注
意坚持总结经验与科学预见相结合的立法原则。
二、我国器官移植立法应坚持的特殊原则
笔者以为．我国在器官移植法的立法过程中首先
应当遵循普通立法所均应坚持的一些基本原则，如以
上我们所介绍的三项基本原则。然而．作为法律体系
中一类较为特殊的立法．我国器官移植法在立法过程
中显然也应当坚持一些相对特殊的立法原则。具体来
说．包括以下3项原则。
· 20 ·
(一)立法经济性原则
所谓立法经济性原则就是指在立法过程中应综
合考虑立法的成本问题．考虑立法投入与社会效益支
出之间的关系．在遵循效益最大化这一原则的基础上
加以立法，尽量减少立法的社会成本与经济成本．使
立法行为符合经济效益的要求。为此，在立法过程中．
需要做好以下几个方面的具体工作。
1．在立法论证与立法规划中充分注意立法的经
济性要求
立法论证与立法规划是立法过程中的一项重要
基础性工作．其目的是保证立法适合调整现实社会关
系的需要，并保证立法的进程与我国的宏观经济战略
与社会战略相一致。立法是一项很复杂的社会系统工
程．它产生于社会的实际需要。当某一类社会关系发
展到特定历史阶段时，必然会引发一些新的问题．这
时．通常需要国家通过立法来对这种社会关系加以规
范，以保障其所引发的社会问题的解决．维护社会秩
序的稳定。然而，由于社会生活的复杂性，很多时候．
经常会出现这样的问题．即某一立法看似具备了立法的必要性．但实际上立法的时机还远未成熟．而如果
在条件尚不成熟的情况下仓促进行立法．经常会引发
更为严重的社会问题。因此．为了保障立法的科学性．
需要立法者在立法之前充分作好立法的论证工作。此
外．立法作为国家有权机关制定、修改和废止法律的活动并不是一蹴而就的．而需要依据不同阶段的不同
需要有步骤、有根据地逐步进行．在什么阶段该立什
么法，具体分几个步骤进行这些立法等等．均需要立
法者进行合理地规划。否则．在该立法时没能立法或
者在不该立法时错误地进行了立法．都会影响立法本
身的实效，使立法达不到应有的经济与社会效益。可
见，立法论证与立法规划对于立法工作而言．都是极
为重要．必不可少的器官移植立法作为一项立法工作．在立法过程中
更应当注意坚持立法的经济性原则，这是由器官移植
法的特殊性决定的。器官移植作为保障和规范器官移
植顺利进行并保障器官移植各方当事人合法权益的法．对于整个医学的发展及人们生命的救助都具有不
可估量的重要现实意义。具体表现在：首先．器官移植
技术是一项生命科学技术．而在现代社会中．科技无
疑是第一生产力——无论是对生命科学技术来说还
是对其他任何科学技术来说．器官移植法作为器官移
植技术发展的保障法，实际上也是生产力发展的保障
法；其次，器官移植客观上挽救了许多人的生命与健
康，使人们重新恢复了工作能力．这实际上是保障了
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
作为社会生产力重要构成要素的劳动者的要素，因而
保障了整个社会生产力的发展；最后，器官移植法的出台还会产生巨大的社会效益．而随着时间的推移．
这些社会效益最终也都会转化为具体的经济效益。可
见．器官移植法实际上是保障社会生产力健康、持续
发展的法。对于这样的法律，立法者在立法时，显然更
应当做好立法论证与立法规划工作．以使其充分适应
经济社会发展的需要．并符合立法的经济性原则，收
到良好的社会效益及经济效益。
当前．我国政府对器官移植立法给予了较高重
视．并就我国器官移植法的立法问题进行了初步规
划．但另一方面，相关的理论论证工作却并没有充分
完全地展开。当前．医学界、法学界及伦理学界都已对
器官移植及器官移植法进行了多方位的研究，但一个
不容忽视的问题是．医学界对器官移植的研究是纯技
术的角度来进行的．而其对器官移植法的研究也主要
侧重于解决器官移植中的实际需要，其立法论证主要
集中在如何通过立法使人们更多地捐献自己的器官．
如何使人们尽早地接受脑死亡的概念，保障器官移植
手术的成功率与手术效果．对器官移植所引发的一些
权利保护问题特别是供体的权利保护及相关伦理问
题往往较为忽视：而法学界对器官移植立法的研究与
论证则相对还未形成气候．并多侧重于诸如身体权、器官捐赠合同等基本民事问题的研究，对有关的刑事
问题及医疗监管问题则缺乏论证，且大多数人对器官
移植技术方面的问题知之甚少；而伦理学界则又往往
只将视角限制在如何使器官移植法中的法律规范符
合现代生命伦理的要求。各个学科对器官移植所进行的分项研究及对器官移植法所进行的分学科论证，对
于保障器官移植法内容的全面性与科学性来说，无疑
是较为不利的．也不符合器官移植法立法的经济性原
则。因此．如何协调法学界、医学界与伦理学界的研究
力量．进行器官移植立法的跨学科交流与论证，将是
我国器官移植法立法时所应当解决好的一个重要问
题。
2．选择符合经济性原则的立法模式
选择符合经济性原则的立法模式是器官移植立
法过程中必须解决好的一个重要问题，也是器官移植
法在进行立法论证和立法规划时所须考虑和重视的重要问题之一。当前．在器官移植立法的模式问题上，各国主要有两种做法：一是采取同一立法模式，对所
有类目的器官的移植都统一制定并适用一部器官移
植法．而不将角膜移植、心脏移植、肺脏移植等单独从
器官移植法中分离出来．单独立法，美国是采取这一
法律与医学杂志2005年第l2卷(第l期)
模式的典型国家；二是采取单一立法模式，即不制定
统一适用于各类人体器官与组织的器官移植法，而依
据人体器官类目的不同分别予以立法；或者暂不制定
统一的器官移植法．而是根据本国器官移植专项技术
发展与需要的现状．先分别制定单独适用于各 项器
官移植的立法，待时机成熟时再制定统一适用于各类
目器官的器官移植法，日本的器官移植立法就属于这
种情况。
在这两种立法模式中．笔者以为．统一立法模式
应当为我国立法者所优先考虑。这是因为：第一。统一
立法模式是器官移植法立法模式的最终趋向，从当前
各国器官移植法的立法模式来看，绝大多数国家都采
取统一立法模式．即便有些国家暂时采取单一立法模
式。随着其本国器官移植各项技术的全面发展及人们
生命观念的全面转变．也会最终走上统一立法之路；
第二．统一立法模式相对于单一立法模式而言。更符
合经济性的立法原则．因为统一立法模式对所有类目的器官都统一制定并适用同一部器官移植法。大大减
少了单一立法模式下所必须进行的对各专项器官移
植法(如心脏移植法、角膜移植法等)分别进行立法论
证与立法规划的必要，节约了立法成本；第三，统一适
用一部器官移植法，也可减少作为执法者的卫生主管
部门的执法工作难度并减轻作为司法者的法院等机
关的司法工作量，①更为合理地配置我国的医疗卫生
执法与司法资源。基于此，作者以为，在我国器官移植
法立法的模式问题上，我国应当采取统一立法模式而
不是单一立法模式。这是器官移植立法经济性原则的一个基本要求。
．)超前立法原则
超前立法原则也是器官移植法在立法时所必须
要坚持的一项基本原则。超前立法原则是指根据现存
社会关系发展的现状与趋势，在合理推测该社会关系
未来变动所可能会产生的各种情况的前提下，预设相
应的法律制度加以应对。超前立法原则是现代科技立
法的一个基本要求．是顺应科技飞速发展，保障科技
健康发展的需要。也是防止法律变动过于频繁以致影
响保障法律信用的基本保障。在器官移植立法方面，超前立法原则也是器官移植技术快速发展的基本要
求 器官移植作为一项新的医学技术正在以日新月异的面貌飞速发展，一些新的技术与法律的问题不断产
· 21 ·
生，只有进行超前立法，才能使器官移植法真正适应
器官移植技术发展的需要，适应调整器官移植医患关
系的需要。而且。超前立法原则实际上也是经济立法
原则的一个内在要求。因为只有采取超前立法．才能
避免因新问题的不断出现而对原立法加以修改的可
能性与必要性。从而减少立法投入，降低立法成本。此
外。“超前立法可以使人们改变旧的行为模式．建立新的行为模式，可以在一定范围内把落后推向先进．把
野蛮推向文明。起到法律对社会的促进作用。”②因
此。在器官移植方面提倡超前立法有利于尽早改变人
们现有的生命道德观念。树立更为理性和务实的生命
观念．从而尽早接受脑死亡的科学概念，增强人们器
官捐献或遗体捐献的自觉与自愿意识，提高器官移植的质量和效果。
(三)科学立法原则
器官移植是一种现代生命科学技术。因此。作为
其保障与规范的器官移植法还应当在立法过程中坚
持科学立法的原则。所谓科学立法原则。就是指在立
法时应充分尊重科学规律尤其是生命科学规律，使立
法的过程及立法的内容都符合科学性。在器官移植法的立法过程中。尤其要坚持科学立法原则，因为器官
移植直接关乎人的生命健康，假如器官移植法的内容
不够科学，或者因其立法规划等游离了科学规律，将
极有可能会对人们的生命健康带来直接损害。而且，器官移植法的立法目的之一应在于保障和促进器官
移植技术的健康发展，如其游离了科学规律，显然也
不利于器官移植技术的健康发展，甚至还会对社会造
成严重危害
在器官移植法的立法过程中坚持科学立法原则的最根本要求就是要使器官移植法反映其所调整的社会关系的发展规律，并依据该规律的要求规范人们的行为．调整该领域的社会关系。为此，在器官移植立
法过程中需要充分注意以下几个方面的问题。
首先，应当注意将活体器官捐献移植与遗体捐献
移植区别开来。分别加以立法，使活体器官捐献与遗
体捐献分别由不同的立法来加以规制。这是因为：(1)
活体器官捐献所针对是人体器官，在法理意义上，它
不是一种物．而是作为法律关系主体的人的身体重要
构成部分，而遗体捐献所针对的则是已经因失去生命
而丧失了法律主体资格的死者的遗体或遗体器官，因
① 在单一立法模式下，司法者要做到正确司法就必须分别去查阅并适用各单一立法，而在统一立法模式下，由于所有类目的器官都统一适用一部
共同的法，因而就不存在法律的分别适用问题，就可以使司法者的工作量相对减少—— 至少可以不必过于费心地去查阅各个专项法的法条。
② 参见：张根大、方德明、祁九如著，《立法学总论》，北京：法律出版社，1991年版，第95页。
· 22 ·
此．从严格法理意义上来讲，遗体器官作为遗体的一
个构成要件．最多只是一种法律意义上的“准物”．它
已经不再是人体器官；(2)就遗体捐献移植所存在的风险来说，遗体器官捐献是从死者身上摘取器官用于
器官移植，器官移植的风险仅及于患者即器官移植的受体1人，而在活体器官捐献移植方面，器官移植的则需经过两个步骤，即首先要从供体身上取出其所捐
献的器官，然后再将其植入到受体体内，这就使得活
体器官移植手术在供、受体双方身上均存在医疗风
险，因此，遗体捐献移植的风险要远远小于活体器官
捐献移植，在这种情况下，立法者应将遗体捐献与活
体器官捐献分两部立法分别加以规定，而不宜笼统地
规定在同一立法中；(3)单就遗体捐献而言，遗体捐献
实际上涉及器官移植、医学教学、科研等许多方面．不
仅仅限于器官移植，这样一来．立法显然应当单独将
包括遗体器官捐献在内的遗体捐献单独立法，而不宜
将其与活体器官捐献共立于一部法中。
其次．需要在充分考虑我国现实国情的基础上充
分借鉴国内外已经成熟且经医疗操作证明切实可行的立法经验，使我国器官移植法无论就其体系来说还
是就其内容而言都符合科学性原则。在器官移植立法
方面，国内外的许多立法经验都值得我们借鉴，如各
国立法在对脑死亡问题的处理、对未成年人权益的保
护等方面所积累的丰富经验，都值得我们重视。但另
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
一方面，重视和借鉴国内外的成熟立法经验须建立在充分认识我国现有国情、了解社会对器官移植法的实
际需要的基础之上，否则，为借鉴而借鉴，最终必将会
导致立法的内容与科学发展的要求相背离，与我国的实际需要脱轨。
再次，我国是一个注重伦理道德的国家，人们对
器官移植的认识更多得是从伦理道德的角度进行的．
其器官移植观念是德性化的。为此，在器官移植立法的过程中应充分注意伦理道德凶素对器官移植法可
能产生的影响，将某些大众化的、普遍的生命伦理道
德加以法律化．并加强社会生命伦理道德方面的宣传
与教育，以使器官移植法的执法与司法能够获得人们的意识支持，获得生命伦理道德的有力配合。
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版社．2001．165～168
浅谈电子商务的立法原则 第6篇
论文关键词：电子商务 特点 不正当竞争 立法原则
论文摘要：随着中国互联网的迅速普及和发展，电子商务在我国贸易中所占的比例越来越不容忽视。及时制定并出台相应的法律法规，鼓励、引导、维护电子商务沿着正确轨道前进，是当前我国立法工作的一项重要任务。本文就研究电子商务中不正当竞争行为的表现以及解决措施谈谈自己的看法。
一、电子商务及特点
电子商务(E-Commerce)，是经济和信息技术发展并相互作用的必然产物，指商事主体使用互联网(Internet)、内部网(intranet)等计算机网络实施的各类商事行为的总称。广义的电子商务指一种全新的商务模式，利用前所未有的网络方式将顾客，销售商，供应商和企业员工联系在一起，将有价值的信息传递给需要的人们;狭义的电子商务是指给予数据的处理和传输，利用开放的网络进行的商业交易，包括企业与企业，企业与消费者，企业与政府之间的交易活动。本文所称的电子商务是取其狭义。
电子商务具有以下几个特点：
1、交易虚拟化
通过Internet为代表的计算机互联网络进行的贸易，贸易双方从贸易磋商、签订合同到支付等，无需当面进行，均通过计算机互联网络完成，整个交易完全虚拟化。对卖方来说，可以到网络管理机构申请域名，制作自己的主页，组织产品信息上网。而虚拟现实、网上聊天等新技术的发展使买方能够根据自己的需求选择广告，并将信息反馈给卖方。通过信息的推拉互动，签定电子合同，完成交易并进行电子支付。整个交易都在网络这个虚拟的环境中进行。
2、交易成本低
电子商务使得买卖双方的交易成本大大降低，具体表现在：
(1)距离越远，网络上进行信息传递的成本相对于信件、电话、传真而言就越低。此外，缩短时间及减少重复的数据录人也降低了信息成本。
(2)买卖双方通过网络进行商务活动，无需中介者参与，减少了交易的有关环节。
(3)卖方可通过互联网络进行产品介绍、宣传，避免了在传统方式下做广告、发印刷产品等大量费用。
(4)电子商务实行“无纸贸易”，可减少90%的文件处理费用
(5)互联网使买卖双方即时沟通供需信息，使无库存生产和无库存销售成为可能，从而使库成本降为零。
3、交易效率高
由于互联网络将贸易中的商业报文标准化，使商业报文能在世界各地瞬间完成传递与计算机自动处理，将原料采购，产品生产、需求与销售、银行汇兑、保险，货物托运及申报等过程无须人员干预，而在最短的时间内完成。传统贸易方式中，用信件、电话和传真传递信息、必须有人的参与，且每个环节都要花不少时间。有时由于人员合作和工作时间的问题，会延误传输时间，失去最佳商机。电子商务克服了传统贸易方式费用高、易出错、处理速度慢等缺点，极大地缩短了交易时间，使整个交易非常快捷与方便。
4、交易透明化
买卖双方从交易的洽谈、签约以及货款的支付、交货通知等整个交易过程都在网络上进行。通畅、快捷的信息传输可以保证各种信息之间互相核对，可以防止伪造信息的流通。例如，在典型的许可证EDI系统中，由于加强了发证单位和验证单位的通信、核对，假的许可证就不易漏网。海关EDI也帮助杜绝边境的假出口、兜圈子、骗退税等行径。
